Levonen, Olaf: Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 GWB am Beispiel einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft

Taunusstein : Driesen, 2011 (Driesen Rechtswissenschaft). - 80 S., 19 cm. Zugl.: Saarbrücken, Universität, Masterarbeit, 2010. ISBN 978-3-86866-126-2, Softcover, 16,00 Euro
Dem Vergaberecht kommt eine zentrale wettbewerbsrechtliche Funktion zu. Eine wichtige Vorschrift ist dabei das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). In § 98 GWB ist nicht nur der persönliche Anwendungsbereich dieses Gesetzes abschließend geregelt, sondern auch der Begriff des öffentlichen Auftraggebers. Dieser ist im Vergaberecht von entscheidender Bedeutung, denn nach ihm bestimmt sich der Kreis derjenigen, die das Vergaberecht mit einer Vielzahl von vergaberechtlichen Normen beachten müssen. Dies bedeutet dann grundsätzlich einen zusätzlichen Aufwand und evtl. einen Wettbewerbsnachteil für die betroffenen Auftraggeber. Gerade in der "Grauzone" zum gewerblich-wirtschaftlichen Bereich ist deshalb eine klare Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftraggeber und gewerblichem Nachfrager wirtschaftlich sehr interessant.
Olaf Levonen setzt sich mit dem Vergaberecht und speziell mit dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB auseinander. Die Frage der Zuordnung unter diesen Begriff stellt aufgrund der damit verbundenen vergaberechtlichen Restriktionen ein aktuelles Problem auch für die kommunale Praxis dar. Dieses gilt auch für die öffentliche Wohnungswirtschaft. Der Meinungsstreit, ob öffentliche Wohnungsunternehmen im Einzelfall öffentliche Auftraggeber sind, ist bislang nicht abgeschlossen. Am Beispiel der kommunalen Wohnungsgesellschaft "Kreiswohnungsbau Hildesheim GmbH" wird anhand der Rechtsprechung und der Literatur eine Antwort auf diese Zuordnungsfrage gegeben. Die Analyse bietet einen aktuellen und prägnanten Überblick über den rechtlichen Stand und ist deshalb für die Praxis von großem Interesse.
Der Autor: Jahrgang 1966; Verwaltungsfachangestellter; Bundeswehr; Lehrgang II; wirtschaftswissenschaftliches Studium an der AKAD FH Rendsburg und der FH Osnabrück (Diplom-Kaufmann (FH); verwaltungswissenschaftliches Studium an der Universität Kassel (Master of Public Administration (M. P. A.); rechtswissenschaftliches Studium an der Universität des Saarlandes und der TU Kaiserslautern (Master of Commercial Law (LL. M. com.).
Inhalt
Teil 1: Einleitung
A Einführung ins Thema
I. Die zugrunde liegende Problematik
II. Zielsetzung und Bedeutung des Themas für die Praxis
B Gliederung
Teil 2: Der rechtliche Rahmen im Überblick
A Überblick über das Wettbewerbsrecht
I. Europa
II. Deutschland
B Das Vergaberecht
I. Allgemeine Darstellung
1. Bedeutung und Ziele
2. Umsetzung in Deutschland
3. Vergabeverfahren
II. Die Besonderheit des Schwellenwertes
Teil 3: Ein kommunales Wohnungsbauunternehmen als öffentlicher Auftragsgeber
A Der Begriff des Öffentlichen Auftraggebers im Überblick
I. Europarechtliche Regelungen
1. Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EG Anhang I
2. Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG Anhang III
II. Die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB
1. Die selbstständige Rechtspersönlichkeit
2. Der Gründungszweck
a) Besonderer Gründungszweck
b) Aufgaben im Allgemeininteresse
c) Nichtgewerblichkeit
3. Die besondere Staatsnähe
a) Staatliche Finanzierung
b) Aufsicht und Beherrschung durch den Staat
aa) Aufsicht über die Leitung
bb) Mehrheitliche Organbesetzung
cc) Problem des Rückgriffs auf § 17 AktG
B Kurzdarstellung des Fallobjektes "KWG Hildesheim"
C Anwendung auf den Praxisfall "Kreiswohnbau Hildesheim GmbH"
I. Europäische Regelung
II. Die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB im Praxisfall
1. Eigene Rechtspersönlichkeit
2. Der Gründungszweck
a) Besonderer Gründungszweck
b) Aufgaben im Allgemeininteresse
c) Nichtgewerblichkeit
aa) Rechtsprechungsübersicht
bb) Kriterienkatalog
3. Die besondere Staatsnähe
a) Staatliche Finanzierung
b) Aufsicht und Beherrschung durch den Staat
aa) Aufsicht über die Leitung
bb) Mehrheitliche Organbesetzung
4. Gesamtergebnis zu C 2
Teil 4: Fazit und Empfehlung für die Praxis
Literaturverzeichnis
Entscheidungsregister
Anhang 1: Auszug aus dem Gesellschaftsvertrag der KWG
Anhang 2: Übersicht über die Gesellschafter der KWG
Anhang 3: Leitbild 2010 der KWG
Anhang 4: Auszug aus der Festschrift der Kreiswohnbau
Hildesheim (2009): Festschrift 60 Jahre 1949 - 2009, Hildesheim,Seite 2 - 14
Literaturverzeichnis
Bachmann, Eckhard (2005): Öffentliche Auftraggebereigenschaft in Literatur und Rechtsprechung, in: Die Wohnungswirtschaft 12/2005, 71.
Bechthold, Rainer (2002): GWB, Kommentar, München [zitiert: Bechthold, GWB].
Boesen, Arnold (2000): Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, Köln [zitiert: Boesen, Vergaberecht].
Brombosch, Günter (2008): Öffentliches Auftragswesen, Berlin.
Buhr, Barbara (2009): Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht, Berlin.
Bungenberg, Marc: Der Staat als Auftraggeber, in: Storr, Stefan (Hrsg.) (2000): Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb und Vergaberecht, 119.
Byok, Jan /Jaeger, Wolfgang (Hrsg.) (2005): Kommentar zum Vergaberecht, Frankfurt a.M. [zitiert: Bearbeiter, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht].
Creifelds, Carl: Staatsaufsicht; in: Creifelds, Carl /Weber, Klaus (Hrsg.) (2007): Rechtswörterbuch, München.
Daub, Walter/ Eberstein, Hans Hermann (Hrsg.) (2000): Kommentar zur VOL/A, Düsseldorf [zitiert: Bearbeiter, in: Daub/Eberstein, VOL/A].
Dreher, Meinhard (1998): Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, in: DB 1998, 2579.
Fabry, Beatrice/ Meininger, Frank/ Kayser, Karsten (2007): Vergaberecht in der Unternehmenspraxis, Wiesbaden [zitiert: Fabry u.a.].
Hailbronner, Kay (2003): Private Töchter öffentlicher Auftraggeber und die Anwendbarkeit des EG-Vergaberechts, in: DÖV 13/2003, 534.
Heiermann, Wolfgang/ Zeiss, Christopher/ Kullack, Andrea Maria/ Blaufuß, Jörg (Hrsg.) (2008): Vergaberecht, juris Praxiskommentar, Saarbrücken [zitiert: Bearbeiter, in: Heiermann u.a., Vergaberecht].
 Hönn, Günther (2009): Examens-Repetitorium Wettbewerbs- und Kartellrecht, Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg.
Hübner, Alexander/ Weitemeyer, Birgit (2007): Öffentliche Wohnungswirtschaft unter europäischem Vergaberecht, in: NZM 2006, 121.
Hunger, Kai-Uwe (2005): Ausschreibungspflicht bei Vertragsänderungen und/oder Vertragsverlängerungen, in: Die Wohnungswirtschaft 7/2005, 69.
Kleine Arndt, Heinrich (2005): Öffentliche Auftraggeber und die Vergabevorschriften, in: Die Wohnungswirtschaft 5/2005, 80.
Kratzenberg, Rüdiger: (2009): Der Begriff des "Öffentlichen Auftraggebers" und der Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, in: NZBau 2009, 103.
Kudla, Bettina (2000): Mittelstandsfeindlich - Vergabeverfahren in der Kritik, in: Die Wohnungswirtschaft 11/2000, 60.
Kulartz, Hans-Peter/ Kus, Alexander/ Portz, Norbert (Hrsg.) (2009): Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Köln [zitiert. Bearbeiter, in: Kulartz u.a., GWB].
Malmendier, Bertrand (2000): Vergaberecht quo vadis? in: DVBl 2000, 963.
Maunz, Theodor/ Dürig, Günter (Begr.) (2009): Grundgesetz, Kommentar, München [zitiert: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz].
Motzke, Gerd/ Pietzcker, Jost/ Priest, Hans-Joachim (Hrsg.) (2001): Beck´scher VOB-Kommentar, 4. Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge, München [zitiert: Bearbeiter, in: Motzke u.a., VOB].
Müller-Wrede, Malte (Hrsg.) (2007): Verdingungsordnung für Leistungen, VOL/A, Köln [zitiert: Bearbeiter, in: Müller-Wrede 2007, VOL/A].
Müller-Wrede, Malte (Hrsg.) (2009): GWB-Vergaberecht, Kommentar, Köln-München [zitiert: Bearbeiter, in: Müller-Wrede, GWB].
Müller-Wrede, Malte /Greb, Klaus (2004): Sind Wohnungsbauunternehmen der öffentliche Hand öffentliche Auftraggeber im Sinne des EG-Vergaberechts? Vergaberecht 2004, 565 [zitiert: Müller-Wrede/Greb, VergabeR].
 
Noch, Rainer (2000): Vergaberecht Kompaktkommentar, Düsseldorf [zitiert: Noch Vergaberecht].
Odendahl, Kerstin (2004): Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, in: EuZW 21/2004, 647.
Pietzcker, Jost (2000): Vergabeverordnung und Kaskadenprinzip aus verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Sicht, in: NZBau 2000, 64.
Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.) (2006): Rechtsschutz im Vergaberecht, Köln. [zitiert: Prieß Rechtsschutz].
Prieß, Hans-Joachim (1999): Sind kommunale Wohnungsunternehmen Auftraggeber im Sinne des EG-Vergaberechts? in: Baurecht 1999, 1.354 ff, Brüssel [zitiert: Prieß Baurecht 1999].
Reidt, Olaf /Stickler, Thomas /Glahs, Heike (2003): Vergaberecht Kommentar, Köln [zitiert: Bearbeiter, in: Reidt u.a., Vergaberecht].
Schabel, Thomas: Einführung; in: Ley, Rudolf (2009): Das neue Vergaberecht 2009, München.
Thode, Reinhold (2000): Zum vergaberechtlichen Staus von juristischen Personen des Privatrechts, in: ZIP 1/2000, 2.
Wietersheim, Mark von/ Schranner, Urban (2010): Das neue Vergaberecht, Freiburg.
Wirner, Helmut (2003): Anmerkung zu EuGH "Adolf Truley GmbH/Bestattung Wien GmbH", in: ZfBR 2003, 193.
Wolff, Hans / Bachof, Otto / Stober, Rolf (Hrsg.) (2001): Verwaltungsrecht Band 1, München [zitiert Wolff u.a.].
Ziekow, Jan (2004): Die vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft konzerngebundener Unternehmen, in: NZBau 4/2004, 181.
 
Fachveröffentlichungen
Bundesverband der Wohnungs- und Immobilienwirtschaft e.V. (2010): GdW Jahresstatistik 2009 kompakt, Bearb.: Koepp 02.09.2010, Berlin.
Domus AG (2010): Prüfungsbericht zum Jahresabschluss 2009 der Kreiswohnungsbaugesellschaft Hildesheim vom 28.05.2010, Hildesheim.
Kreiswohnbau Hildesheim (2009): Festschrift 60 Jahre 1949 - 2009, Hildesheim.
Kreiswohnbau Hildesheim (2010): Geschäftsbericht 2009, Hildesheim.
NBank (2009): Wohnungsbarometer 2009: Ausgewählte Ergebnisse der Befragungsteilnehmer, Bearb.: Robert Koschitzki, Hannover.
Verband bayrischer Wohnungsunternehmen e.V.- VdW Bayern (2008): Kommunale Wohnungsunternehmen im Spiegel der Europäischen Rechtsentwicklung, Bearb.: Stefan Roth 07.11.2008, Augsburg.